Por Mercurio, Ezequiel N.
En las últimas décadas el crecimiento y desarrollo de la tecnología biomédica ha impactado en diferentes áreas del conocimiento. El ámbito forense no ha sido ajeno a la influencia de estos desarrollos. Uno de los desarrollos que mayor impacto han tenido en la justicia ha sido la utilización de técnicas de identificación mediante el acido dexosirribonucleico (ADN) Desde el derecho de familia hasta el derecho penal la identificación mediante ADN se utiliza en la actualidad en forma extendida. Técnicas cada vez más modernas, ágiles, con menor costo y mayor cantidad de profesionales capacitados han extendido la utilización del ADN en el ámbito del derecho. En esta línea la Argentina reglamentó en forma reciente el Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos Contra La Integridad Sexual[1].
En la investigación criminal la utilización de técnicas de identificación por ADN han generado un gran impacto, ya que permite incluir o excluir de una investigación a un sospechoso con un alto nivel de precisión, mediante la comparación del material biológico hallado en la escena de crimen con el perfil genético del sospechoso. Las técnicas utilizadas para la extracción del material genético se han modernizado y en la actualidad pueden realizarse a través de técnicas no invasivas, como por ejemplo un hisopado bucal.
Tal ha sido el impacto de estas técnicas de identificación que el Proyecto Inocencia –Innocence Project- señala que más 300 personas fueron condenadas erróneamente en Estados Unidos por delitos que no cometieron.
Por su parte, el crecimiento interés sobre la nueva ciencia de la mente generó que la década de 1990 fuera declarada por el presidente George H. W. Bush como “La Década del Cerebro”[2]. Continuando esta linea, en el 2014 el presidente B. Obama, lanzó el proyecto BRAIN (Brain Research Adavancing Innovative Neurotechnologies) y la Unión Europea el Human Brain Project.
El desarrollo de técnicas modernas no invasivas de imagen cerebral posibilitan un mayor conocimiento sobre cómo funciona el cerebro humano y a partir de ello nuevas discusiones han surgido a partir de la intersección con las neurociencias. En tal sentido, estas discusiones han comenzado a influir en diferentes disciplinas, entre ellas el derecho.
Así, el neuroderecho –neurolaw del idioma anglosajon- aborda aquellas temáticas relacionadas con el funcionamiento del cerebro y el derecho. Algunos de los tópicos del neuroderecho son la culpabilidad a la luz de las neurociencias, el libre albedrío, las implicancias de las alteraciones en la corteza prefrontal en la culpabilidad, las neuroimagenes en el proceso penal, la detección de mentiras bajo escáner cerebral, la neuroprediccion, la toma de decisiones judiciales, entre otras. El derecho es no es la única disciplina que se ha visto influenciada por las neurociencias, la filosofía, la economía, la educación, tienen nuevas subdisciplinas a la luz de estos conocimientos, como la neuroética[3], la neuroeconomía[4], la neuroeducación.
Si bien el termino Neurolaw surge en la década de 1990[5], fue recién diez años mas tarde que las publicaciones en este campo comenzaron a crecer en forma exponencial (Ver gráfico 1). En el año 2007, la Fundación Mac Arthur donó 10 millones de dólares para el desarrollo del programa “Law and Neuroscience Project”[6] que luego continuó como el Research Network on Law and Neuroscience en la Facultad de Derecho de la Universidad de Vanderbilt. Algunos de los tópicos de dicho proyecto son la imputabilidad penal, el crecimiento y desarrollo cerebral de los adolescentes, las adicciones, detección de mentiras a través del uso de neuroimagenes, toma de decisiones morales, predicción de conductas violentas, entre otros temas relacionados con el derecho penal y las neurociencias.
Grafico 1. Cantidad de publicaciones acumuladas sobre neurociencias y derecho entre 1984 y 2017. Fuente: The MacArthur Foundation Research Network on Law and Neuroscience disponible en http://www.lawneuro.org/bibliography.php
En una línea similar prestigiosas universidades han sumado centros de investigación sobre las neurociencias y el derecho, tales como la Universidad de Pennsylvannia, a través de su Penn Neuroscience Boot Camp[7]; la Universidad de Wisconsin con Neuroscience and Public Policy[8], Initiative on Neuroscience and the Law en el Baylor College of Medicine[9], el Gruter Institute[10].
Este interés creciente sobre el neuroderecho se observa en diferentes partes del mundo[11]. Publicaciones sobre temas relacionadas con las neurociencias y el derecho pueden hallarse en diferentes idiomas[12] [13] [14]. Asimismo, este interés excede a las revistas científicas especializadas y el tema adquirió gran notoriedad cuando la prestigiosa revista del New York Times dedicó su artículo principal, Brain on the stand[15], al neuroderecho (neurolaw) el 11 de marzo de 2007. El Wall Street Journal[16], Scientific American[17], el The New Yorker[18], la revista Time[19], la NBC[20] y National Geographic[21] también han tratado temáticas relacionadas con las neurociencias y el derecho.
Tal como se ha señalado previamente las diferentes investigaciones sobre el funcionamiento cerebral han comenzado a influir en el ámbito del derecho penal. En la mayoría de los casos las neuroimagenes se utilizan para discutir la imputabilidad y la capacidad para estar en juicio. En tal sentido, la evidencia neurocientífica está contribuyendo no sólo para analizar la culpabilidad sino también para determinar la pena y la necesidad de tratamiento por ejemplo.
Específicamente la evidencia neurocientífica en el derecho penal ha cobrado gran interés y atención en determinadas en poblaciones especificas, como las adicciones, la psicopatía y generando en algunos casos importantes cambios en la política criminal de EE.UU como por ejemplo, en el caso de los adolescentes[22][23].
Así, se ha comenzado a discutir sobre las diferencias en el funcionamiento cerebral hallada en los adolescentes y sus implicancias en términos penales. Asimismo las neuroimágenes funcionales han comenzado a generar interés en temas de investigación criminal como por ejemplo en la posibilidad de desarrollar un detector de mentiras a través de la utilización de técnicas que miden el funcionamiento cerebral.
En nuestro medio los orígenes del uso de técnicas de neuroimagenes funcionales en el proceso penal pueden hallarse en la década del noventa, con el caso del homicidio de Carolina Aló, que tuvo una gran cobertura por parte de los medios masivos de comunicación[24] [25]. Fabian Tablado de 19 años, fue condenado a 24 años de prisión por dicho homicidio. Durante el juicio la defensa planteó la inimputabilidad por razones psiquiátricas (art. 34 inc. 1º del Código Penal Argentino) y Tablado fue diagnosticado con un trastorno límite de la personalidad. La discusión entre los diferentes expertos durante el juicio oral giró en torno a diversos estudios de neuroimagen y sus alcances en términos psiquiátrico forenses. Se le realizaron electroencefalogramas (EEG), mapeo cerebral, Resonancia Magnética, y SPECT cerebral. El resultado del SPECT cerebral mostró alteraciones funcionales a nivel frontal y temporal. El Dr. Juan Carlos Goldar[26], prestigioso neuroanantomopatólogo, señaló que si bien la estructura cerebral era normal, el resultado del estudio de neuroimagen funcional mostraba una alteración en la regiones encargadas de inhibir las conductas[27]. Sin embargo, destacó que dicho resultado debía interpretarse con prudencia ya que solo revelaba la actividad cerebral durante la realización del estudio y el mismo no podía retrotraerse con certeza al funcionamiento cerebral al momento del hecho, dos años antes[28].
Casi un década más tarde en otro caso de gran repercusión mediática[29] [30], las neuroimagenes funcionales fueron nuevamente llevadas al ámbito judicial. Horacio Conzi fue condenado a 25 años de prisión delito de homicidio, en concurso ideal con homicidio en grado de tentativa con plurales víctimas (cuatro)[31]. Conzi, había presentado un traumatismo encéfalo craneano varios años antes del hecho y durante el proceso se le realizaron estudios neuroimagen estructural -Tomografia Axial Computada (TAC)- y funcional -Tomografía por Emisión de Fotón único (Spect Cerebral)- El debate oral se centró en la capacidad de culpabilidad del acusado donde participaron diferentes testigos expertos[32], dentro de los que se destacó la declaración de la especialista en medicina nuclear y directora del centro donde se realizara el SPECT cerebral[33] quien indicó que dicho estudio brinda información funcional cerebral al momento de realizar el mismo y que los hallazgos no implican per se un diagnostico para luego referirse a las limitaciones forenses de las neuroimagenes funcionales. En tal sentido señaló que no hay evidencias que se pueda asociar determinado patrón de activación cerebral con una conducta criminal y que se debe tener en cuenta que el resultado solo informa sobre el momento en que el mismo se realizó no pudiendo extraerse conclusiones sobre momentos previos[34].
En forma reciente un Tribunal Oral en lo Criminal del Poder Judicial de la Nación[35] en los considerandos del fallo sobre el caso de un sujeto con un trastorno de la personalidad y grave problemática adictiva de larga data acusado de diferentes robos y hurtos tomó en cuenta los avances neurocientificos relacionados con la adicción[36]. El fallo señala que la adicción a sustancias psicoactivas que presentaba era una enfermedad, aún cuando ello no implicara una alienación mental. En sus fundamentos los jueces realizan consideraciones sobre la noción de enfermedad mental y el concepto de alteración morbosa de las facultades, su interpretación restrictiva asociada a la alienación mental y puntualizan una interesante crítica sobre la reducción de la alteración morbosa a la psicosis. El fallo concluye que en dicho caso el imputado tenía una compleja y severa problemática adictiva, y que teniendo en cuenta la dinámica y características de los hechos, presentaban fuertes dudas con relación a su libertad de acción[37]. Estos casos exponen que las neurociencias aplicadas al proceso penal en el ámbito local han comenzado a desarrollarse y afianzarse con mayor solidez. Este crecimiento del neuroderecho en la última década se extiende también a otros países de Latinoamérica[38] (ver gráfico 2) como por ejemplo Mexico[39] [40] [41] [42] y Colombia[43].
Gráfico 2. Cantidad de publicaciones en español realizadas en Latianoamerica sobre neuroderecho durante el 2004 y el 2017
En nuestro país, en forma similar a lo que ha sucedido en otros países, se han creado diversos centros interdisciplinarios de investigación del cual participan destacados y prestigiosos profesionales. En esta línea se destacan el Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses (CIDIF) dependiente de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, cuyo director es el Dr. Mariano N. Castex, cuyos primeros trabajos del Centro surgen a partir del año 2007[44], el Instituto de Neurociencias y Derecho (INeDe)[45] [46], la Universidad de la Matanza[47]
En esta misma el línea, diferentes carreras de postgrado han incorporado a sus currículas materias relacionadas con las Neurociencias y el derecho penal. La participación de estas temáticas en congresos y jornadas es cada vez mayor. En tal sentido, las publicaciones locales también se encuentra en auge[48] en temas relacionados con las neuroimagenes en el proceso penal, sus alcances y limitaciones[49] [50], la inimputabilidad[51] [52] [53], las adicciones [54], el cerebro adolescente[55] [56] [57] [58] [59], aspectos civiles y penales de las demencias[60] [61], la influencia de la evidencia neurocientífica en los juicios por jurados[62].
A modo de conclusión puede señalarse que las neurociencias aplicadas al derecho nos traen sin dudas nuevas desafíos en diferentes áreas proceso penal. En el ámbito procesal se abren discusiones sobre los criterios de admisibilidad de prueba neurocientifica[63], los alcances y limitaciones de los estudios neuroimagenes y de la declaración de los expertos. Por ejemplo si los expertos deben expedirse en términos generales sobre el funcionamiento cerebral o si por el contrario deben expedirse sobre el estado del funcionamiento cerebral al momento del hecho y en este caso si ello excede o no su función pericial, o si dicha tarea se trata de una función reservada para los jueces o jurados[64]. Por otra parte en términos de teoría del delito, nuevos debates se presentan sobre la culpabilidad[65][66] y el libre albedrío. En tanto que en el ámbito de ejecución de la pena y la criminología[67] nuevos argumentos se presentan para discutir el concepto de peligrosidad a la luz de la neurociencias[68].
Si bien se debe ser prudente para no caer en interpretaciones simples y reduccionistas sobre los estudios del cerebro y su impacto en el derecho penal, las neurociencias nos presentan nuevos argumentos y desafíos que revitalizan viejas discusiones que parecían finalizadas. Estas discusiones requieren mantenernos atentos a los dogmatismos y los sesgos para poder así enriquecer nuestras miradas.
CITAS Y REFERENCIAS
[1] Ley 26879
[2] President George H. W. Bush, Proclamation, “Decade of the Brain, 1990-2000, Proclamation 6158,” Federal Register 55, n. 140 (1990): 29553.
[3] Evers, K. (2010). Neuroética. Cuando la materia se despierta. Buenos Aires: Katz
[4] Declerck CH, Boone C, Emonds G. When do people cooperate? The neuroeconomics of prosocial decision making. Brain Cogn. 2013 Feb;81(1):95-117
[5] Taylor, J. Sherrod; Harp, J. Anderson; Elliott, Tyron. Neuropsychologists and neurolawyers. Neuropsychology, Vol 5(4), Oct 1991, 293-305
[6] Para mayor información sobre el proyecto www.lawneuro.org/; Neuroethics and Law” blog, http://kolber.typepad.com; y Research Network blog at: http://lawneuro.typepad.com.
[7] Penn Neuroscience Boot Camp, University of Pennsylvania. http:// neuroethics.upenn.edu/index.php/events/neuroscience-bootcamp
[8] Neuroscience and Public Policy at University of Wisconsin, Madison. http://npp.wisc.edu/
[9] Initiative on Neuroscience and the Law, Baylor College of Medicine. http://www.neulaw.org/
[10] http://gruterinstitute.org/updated-law-and-neuro-page/
[11] Spranger, T. (2012). International Neurolaw. A Comparative Analysis. Berlin: Springer. doi:: 10.1007/978-3-642-21541-4
[12] Corda, A. (2016.) La prova neuroscientifica. Possibilità e limiti di utilizzo in materia penale. Ragion Practica, 1, 355-380. doi:10.1415/84915
[13] Bourgeois, M. L. (2015). Neuroscience et neurodroit. L’encephale, 41(5), 383-384.
[14] Shen, F.X. (2016a). The Overlooked History of Neurolaw. 84 Fordham Law Review, 85, 667-695. Retrieved from https://ssrn.com/abstract=2899031
[15] Rosen, J. Brain on the stand. NY Times, 11 de marzo de 2007. http://www.nytimes.com/2007/03/11/magazine/11Neurolaw.t.html?pagewanted=print&_r=0
[16] http://www.wsj.com/articles/SB123205921925787437
[17] http://www.scientificamerican.com/article/brain-judgments-about-crimes/
[18] Seabrook, J. Suffering Souls. The New Yorker, November 10, 2008
[19] http://content.time.com/time/covers/0,16641,20040510,00.html
[20] http://www.nbcnews.com/video/nightly-news/23711245/#23695316
[21] http://ngm.nationalgeographic.com/2011/10/teenage-brains/dobbs-text
[22] Mercurio, E., García-López, E., & Ostrosky, F. (2018). Adolescentes, pena de muerte y prisión perpetua: perspectivas desde el neuroderecho. In F. Ostrosky (Coord). ¿Cómo se debe investigar un crimen? México: Manual Moderno.
[23] Mercurio, E., García-López, E., Morales, L. Psicopatología Forense y Neurociencias: Aportaciones Al Sistema de Justicia para Adolescentes. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año L, núm. 153, septiembre-diciembre de 2018, pp. 931-971.
[24] Carabajal, G. Llegó la hora de la Justicia para Fabián Tablado. La Nación, 25 de noviembre de 1998
[25] Anónimo. Juicio oral para un crimen que sacudió a la sociedad. Clarín, 10 de noviembre de 1998
[26] En consonancia con lo expuesto por otros expertos durante el juicio. Capiello, H. Para los peritos, Tablado era consciente de sus actos. La Nación, 11 de diciembre de 1998
[27] Climis, S. Fabián Tablado dijo que estaba arrepentido pero no pidió perdón. Clarín, 12 de diciembre de 1998
[28] “…El Dr. Goldar, médico neuropatólogo, explicó luego de ver las placas radiográficas de autos, que a pesar de que el imputado mostraba un cerebro sorprendentemente normal, funcionalmente pudieron detectarse con otros estudios algunas características que, al menos en el momento exacto de la realización de dichos estudios, eran indicativas de una crisis de desinhibición a partir de la cual los impulsos no serían dominables. No pudo decir nada en relación a que es lo que ocurría al respecto en el momento del hecho y señaló que no podía definirse por ninguna patología determinada..” Voto del SR. JUEZ DR. MANCINI, Sala III Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro, 16/12/98
[29]Anónimo. La búsqueda de Conzi suma aparatos de espionaje. Río Negro. 16 de febrero de 2003
[30] Anónimo.Caso Dallas: la SIDE comienza la búsqueda de Hugo Conzi. La Nación. 6 de febrero de 2003
[31] Anónimo. Conzi, condenado por el tribunal. La Nación. 25 DE NOVIEMBRE DE 2005
[32] Anónimo. Peritos psiquiátricos consideran que Conzi es imputable. La Nación. 8 de noviembre de 2005
[33] Anónimo. Más peritos dicen que el empresario Horacio Conzi es imputable. Río Negro. 8 de noviembre de 2005
[34] Considero que no son ociosas otras afirmaciones de la testigo [la Dra. Vazquez]cuando, sin hesitación alguna, manifestó que es imposible sostener que el resultado del Spect efectuado ese día muestre lo mismo que ocurría en el cerebro de Conzi el día del hecho, ya que eso sería hacer «spectomancia» (textuales palabras) Voto del Sr. Juez Dr. Osvaldo ROSSI, en CAUSA N 2172 / 627 «CONZI, Horacio Santiago S/ Homicidio – Tentativa de homicidio reiterada”. 25 días del mes de noviembre del año dos mil cinco. Tribunal en lo Criminal Nº 4 Departamental, San Isidro
[35] Tribunal Oral en Lo Criminal Nro. 24 de la Capital Federal del 14 de septiembre de 2015 en la causa 38943/2012/101,
[36] «…tanto el trastorno antisocial de la personalidad como en los pacientes droga-dependientes que presentan comportamientos antisociales o deterioro de las funciones ejecutivas, se producen dificultades para controlar las conductas orientadas hacia el consumo de sustancias. Se ha detectado disminución del funcionamiento del cortex prefrontal. En esta línea se ha detectado trastorno en la perfusión cerebral en dicha región en pacientes consumidores de cocaína. Debe tenerse presente que se trata de una región crítica en la toma de decisiones, la planificación de los actos, la motivación y la conducta social…Por su parte, el trastorno de personalidad antisocial puede contribuir a la dificultad en el funcionamiento de las regiones frontales, encargadas de la inhibición y control conductual. Asimismo, tanto la intoxicación aguda como crónica de determinadas sustancias, como cocaína, alcohol y benzodiacepinas, pueden inducir un menor rendimiento en dichas regiones, con el consiguiente deterioro en su capacidad de autocontrol”. Tribunal Oral En Lo Criminal Nro. 24 De La Capital Federal Del 14 De Septiembre De 2015. En La Causa 38943/2012/101
[37] “No abrigamos entonces al convencimiento necesario, como para fundar así un juicio de condena, respecto de la libertad de acción de Pereyra en los hechos que se le reprochan”. Tribunal Oral En Lo Criminal Nro. 24 De La Capital Federal del 14 de septiembre de 2015. en la causa 38943/2012/101
[38] García-López, E., Mercurio, E., Nijdam-Jones, A., Morales, L. & Rosenfeld, B. (2019): Neurolaw in Latin America: Current Status and Challenges, International Journal of Forensic Mental Health, DOI: 10.1080/14999013.2018.1552634
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[41] Laveaga, G. (2016). Neurociencias. Una introducción para abogados. In E. García-López (Coord)., F. Ostrosky, G. Laveaga, & E. Esbec. Psicopatología Forense. Derecho, Neurociencias y Sistema de Justicia (pp. 161-178). México: Wolters-Kluver.
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[46] Director del proyecto de investigacion UBACyT de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires “Neurociencias jurídicas y derecho penal” (20020150200111BA)
[47] Proyecto de Investigación D047 titulado “Las Neurociencias y su receptividad Proceso Penal, en el Derecho Penal Juvenil y en la Ejecución de la Pena. Encuadre ético de sus incidencias”. Unidad ejecutora: Departamento de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de La Matanza. Programa de acreditación: PROINCE (inicio 01/01/2018, finalización: 31/12/2019). Director: José Ángel Marinaro
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NOTA: El doctor Ezequiel Mercurio es Magíster en Criminología y Ciencias Forenses. Médico especialista en Medicina Legal y Psiquiatría. ezequielmercurio@gmail.com. Secretario del Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires (ANCBA). Autor de Cerebro y Adolescencia. Implicancias jurídico penales (Ad Hoc); Neurociencias y Derecho Penal (EJS)