LOS ESCRIBANOS Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Por Gabriel Darío Jarque

Sumario

1.- Presentación del tema. Normativa vinculada.

2.- Antecedentes. Criterios de la doctrina y de la Justicia.

3.- Tribunales Superiores

4.- Otros motivos

5.- Suspensión del plazo de prescripción

Desarrollo

1.- Presentación del tema. Normativa vinculada.

            La cuestión planteada renovó actualidad luego de la modificación introducida por la Ley 27.206 (BO 10-11-2015) al artículo 67 del Código Penal de la Nación, y consiste en dilucidar si, a los fines de la extinción de la pretensión punitiva, los escribanos ostentan -o no- el carácter de funcionarios públicos.

            Conforme la previsión original del texto sustantivo (t.s. Ley 11.179), la prescripción correrá o será interrumpida separadamente para cada uno de los partícipes de un delito.

            A partir de la reforma del año 2015, en el segundo párrafo del artículo referido, se puede leer que la prescripción de la acción penal se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.

Es sabido que en el artículo 77 del Código Penal -más concretamente, en su cuarto párrafo- se estipula que por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. La disposición aludida responde al texto de la Ley 26.733, promulgada el 27 de diciembre del año 2011.

En ese sentido, vale aclarar que, si bien la interpretación auténtica del término ‘funcionario público’ que aporta el legislador, es idéntica a la versión original de la Ley 11.179 -originaria, a su vez, del Proyecto de 1891 (art. 109), imitando al Código holandés[1]-, lo cierto es que la posterior Ley citada -la 26.733- es tajante, expresa y contundente en punto a que la versión de esta última norma legal sustituye al texto anterior; esto es, prevalece.

El punto tiene importancia, dado que una lectura inapropiada de antecedentes, podría llevar a considerar que la Ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública -que data del año 1999- amplió el significado y alcances de dicho término; lo cual -al menos, en términos penales, y por lo señalado- no es exacto.

2.- Antecedentes. Criterios de la doctrina y de la Justicia.

Sentado ello, cabe relevar el estado de situación entre los juristas y en la jurisprudencia.

En ese sentido, una buena reseña puede leerse en el voto del juez Ávalos en autos ‘Zavala-Puccetti’, de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba[2].

Apunta el magistrado que, quienes se reconocen ‘funcionaristas’, basan sus argumentos en que los escribanos son funcionarios públicos en virtud -lisa y llanamente- de que desempeñan una función pública; otros los sustentan en las disposiciones del art. 979 inc. 1° y 2° y en la nota del art. 1112 del entonces vigente Código Civil; y un tercer grupo, en que el carácter de funcionario público del escribano deriva lo normado en el art. 77 del Código Penal y en el art. 1 de la Ley de Ética en la Función Pública[3].

Por su parte, quienes se encolumnan en la postura contraria, sostienen sencillamente que los notarios no integran la estructura de Estado[4].

En ese contexto, es útil agregar que prestigiosa doctrina afirma que la suspensión del curso de la prescripción respecto de delitos cometidos por funcionarios públicos -derivada de lo que se establece en la Convención Interamericana contra la Corrupción[5]– no rige, ni puede ser invocada, para los escribanos públicos[6]. Y ello, con cita -a modo de ejemplo- del antes anotado precedente de la justicia de Córdoba[7].

El fuero federal de la misma provincia suscribió análoga postura con argumentos sólidos y convincentes[8], y citas de Bielsa[9].

Por su parte, el propio Ministerio Público Fiscal ha efectuado publicaciones en las que reseña fallos de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional -incluso, con diferente integración-[10] en los que se sostiene que los escribanos no son funcionarios públicos[11].

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal -sala IV-, entretanto, ha entendido que “…si bien el escribano participa de una función estatal, cual es la de otorgar fe pública de los instrumentos que pasan por ante él, lo hace como profesional que el Estado habilita para esa tarea pero que no está incorporado a la estructura de la administración. Véase que su condición no depende del nombramiento de una autoridad estatal y el desarrollo de su actividad reviste características esencialmente privadas –al punto de realizarse a petición de particulares–, y sin vinculación, permanente o accidental, con un organismo público…”[12].

3.- Tribunales Superiores

No es exacto -como se afirma en alguna resolución judicial[13], haciendo referencia al precedente ‘Badaro’ de Fallos 311:506- que nuestro Máximo Tribunal sostenga que los notarios revisten calidad de funcionario público.

En la sentencia mencionada, la Corte remite al dictamen del Procurador General, en el cual -en lo pertinente- el jefe de los fiscales consideró que los escribanos son profesionales del derecho afectados a una actividad privada, con atributos que en parte los equiparan a la gestión pública, pero que no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos.

Enfáticamente, el titular del Ministerio Público Fiscal expresa que no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra; que los escribanos no están sometidos al régimen de subordinación jerárquica que le es propio; y que no se dan a su respecto otras características de un vínculo permanente con la administración[14]. Y ello, con cita de un precedente de la propia Corte Suprema Nacional[15].

Por ello, sin perjuicio de que aquella referencia se remonta a un criterio de veinte años atrás -vale decir, a un cuerpo colegiado que tenía una integración que difiere sustancialmente de la actual-, el concepto dado por la Corte Suprema es muy diferente al que se pretendió presentar.

En ese mismo sentido son ilustrativos los lineamientos que el Máximo Cuerpo de Justicia ha exhibido posteriormente.

Uno de ellos -del año 2018- informa que la reglamentación de la actividad del notariado se justifica por su especial naturaleza, pues la facultad que se atribuye a los escribanos de registro -de dar fe a los actos y contratos que celebren- constituye una concesión del Estado[16].

Vale decir, en resumen, que el Alto Tribunal excluye la posibilidad de considerar que el escribano forme parte de la estructura del Estado.

En la misma resolución antes citada -de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca[17]-, en la que se concluye que los notarios son funcionarios públicos, es invocada como fundamento la opinión de Donna acerca de lo que el jurista considera ‘función pública’[18].

Sin embargo, es el propio catedrático de la Universidad Nacional de Buenos Aires quien, al referirse expresamente al punto de que se trata (no a los alcances del término ‘función pública, sino a la naturaleza de la actividad de los escribanos), invoca el fallo ‘De Aparici’[19], en el que se concluye que “debe considerarse que el escribano de registro no es funcionario público”[20].

Recientemente, en el año 2020, la Cámara Federal de Casación Penal              -máximo referente del país en materia penal-  también se ha expedido en el mismo sentido, consagrando que “…lo determinante para apreciar si una persona reviste el carácter de funcionario público es el encargo o delegación por parte del Estado destinada a expresar o ejecutar su voluntad con el objeto de alcanzar un fin público que le es propio, extremo que no se configura en el desempeño profesional de los escribanos pese a la trascendencia institucional de su labor…”[21].

En definitiva, más allá de un cierto desacuerdo que exhiben los numerosos antecedentes citados, el criterio seguido por los máximos referentes jurisprudenciales y por la relevante doctrina mencionados, lleva a sostener que no cabe considerar funcionarios públicos a los escribanos.

4.- Otros motivos

Seguidamente procede examinar razones y fundamentos adicionales que avalan desechar la calidad que un sector de opinión les pretende atribuir.

Va de suyo que, el no haber sido designado por elección popular o nombramiento de autoridad competente (V. art. 77 CP), deja a los escribanos fuera de los alcances de la disposición penal de referencia.

A ello se suma la falta de estabilidad -nota característica del funcionario-, su ajenidad respecto de la estructura escalafonaria -jerárquica, ni tampoco dependencia orgánica-, y lógicamente la circunstancia de no percibir un sueldo del Estado[22].

Lo señalado no quita que, como también reconoció el Máximo Tribunal nacional, el notario sea un profesional del derecho que realiza una función pública[23]: se trata de una actividad privada regulada por razones de interés público, que -por ese mismo motivo- está sometida al control del Estado (arts. 17, 35 y cc. L. 12.990).

Otro argumento de peso para descartar el postulado del sector pro funcionario público, se sostiene en que -como regla- no sobreviene responsabilidad del Estado por la actuación deficiente de un escribano público[24].

Es que, cabe reiterarlo, si bien el escribano participa de una función estatal -que es la de otorgar fe pública de los instrumentos que pasan por ante él-, lo hace como profesional que el Estado habilita para esa tarea, pero sin incorporarlo a la estructura de la administración pública; máxime, si se tiene en cuenta que -como fuera previamente apuntado- su condición no está sujeta a elección popular, ni a un nombramiento por parte de una autoridad estatal.

Esta interpretación -tal como se reconoce jurisprudencialmente- se infiere del hecho que la relación escribano-estado no presenta las notas características de toda relación de empleo público y que por ende permiten responsabilizar al Estado por las consecuencias negativas de su desempeño[25].

Ratificando que la actividad notarial no encuadra dentro de la categoría de los funcionarios públicos -aun cuando controlada por el Estado-, conviene subrayar que la misma reviste características esencialmente privadas -al punto de realizarse a petición de particulares-, y sin vinculación, permanente o accidental, con un organismo público[26].

Finalmente, el juez Avalos, citando a De Allende, refiere atinadamente que tornar operativa la suspensión del curso de la acción penal respecto de los escribanos -como consecuencia de reconocerse su calidad de funcionario público-, importaría consagrar una causal de imprescriptibilidad contraria a Derecho[27], menoscabando el principio pro homine, que postula dar preeminencia a la interpretación que mayores derechos acuerda al individuo frente al poder del Estado[28].

5.- Suspensión del plazo de prescripción

Vale hacer hincapié en que el análisis que se propone en este desarrollo, apunta en forma preponderante a determinar si resulta válido extender al caso de los escribanos, la regla de suspensión del curso de la prescripción de la acción penal, derivada del reconocimiento de aquella calidad.

En lo que interesa al tema abordado, a las consideraciones previas -que llevan a concluir que, para el derecho penal, el notario no participa de la calidad de funcionario público-, habrá de sumarse -adicionalmente- que el sentido de la suspensión del plazo de prescripción establecida en el art. 67, 2do.párrafo, del Código Penal, guarda relación con la intención de evitar que un agente estatal opere indebidamente, y aproveche el ejercicio de su función para evitar o entorpecer el progreso de la investigación penal[29].

Se trata -al decir de Jorge De La Rúa y Aída Tarditti- de evitar su potencial influencia[30].

Por tal motivo, el término prescriptivo en el primer caso la ley lo suspende, pero dispone que continúa normalmente su curso cuando el funcionario deja de serlo.

Siendo así, y en definitiva, en el caso de los escribanos públicos no corresponde suspender el curso de la prescripción prevista en el art. 67, 2do. párrafo, del Código Penal.

G.J.

Bibliografía, jurisprudencia y publicaciones

de cita, consulta y referencia

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